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新乡市中南高科医疗设备有限公司与***因劳动争议***********
（2014）新中民一终字第390号
上诉人（原审被告）新乡市中南高科医疗设备有限公司，住所地：新乡市牧野区周村85号。
法定代表人蔺功力，该公司经理。
委托代理人郭慧娟，新乡市牧野区新辉法律服务所法律工作者。
委托代理人高东升，河南精新律师事务所律师。
上诉人新乡市中南高科医疗设备有限公司（以下简称中南高科公司）与被上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第927号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2007年5月份***作为中南高科公司安装吸引系统负责人，曾被派到巩义市中医院施工，施工结束后，巩义市中医院以***施工期间认真负责、圆满完成施工任务出具证明予以表扬。2010年7月14日7时50分，***在新乡市北环路朱庄屯路口发生交通事故，在新乡市第二人民医院住院治疗36天，主要诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折等，2010年8月19日出院，出院医嘱中有“休息三个月，需陪护二人”、“如骨折正常愈合，术后1-2年后行内固定物取出术”等内容。2011年12月19日起，***在新乡市第二人民医院二次住院治疗17天，行内固定取出术，2012年1月5日出院，诊断证明中有“休息4-6个月，防止二次骨折”等内容。***出院后要求上班被中南高科公司拒jue。2011年3月，***以2010年7月14日是在上班途中发生交通事故为由，向新乡市劳动和社会保障局申请工伤认定。2011年3月25日，新乡市劳动和社会保障局给***下达工伤认定补正材料通知书要求其补正材料。另查明，***在中南高科公司工作期间，中南高科公司没有与***签订书面劳动合同，也没有为***缴纳各项社会保险。***诉称自2005年1月起在中南高科公司工作，中南高科公司不予认可。本案中，中南高科公司仅认可2010年1月-7月13日期间***在其单位上班，从7月14日以后无故不到公司上班。2010年12月31日，中南高科公司出具证明***2010年1月-6月份工资标准为每月1900元。2011年8月3日，中南高科公司作出新中南（2011）第2号《关于***严重违反公司规章制度解除劳动关系的决定》，以***连续旷工一年多为由，解除与***的劳动关系。2011年8月9日，中南高科公司作出通知，通知***接到通知和决定7日内予以答复，逾期视为默示。并以特快专递的方式将通知、决定邮寄给***，由***的母亲孟锡叶于2011年8月16日签收。2011年3月25日，***向牧野区劳动仲裁委员会申请仲裁，2011年5月10日，该委做出牧劳仲案字（2011）第13号仲裁决定书。***不服，提起民事诉讼。本案是***在前案诉讼期间，于2012年5月25日向新乡市牧野区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委作出牧劳仲不字（2012）第4号不予受理案件通知书，理由是“申请人与中南高科公司确认劳动关系一案正在法院诉讼期间”，不予受理。前案已于2012年9月28日作出判决后，中南高科公司不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2013年9月22日作出（2013）新中民一终字第620号判决，确认了***与中南高科公司自2007年5月份起存在劳动关系，并判决中南高科公司于判决生效后十日内支付***自2008年2月至12月期间的双倍工资差额20900元。关于***要求中南高科公司与其签订无固定期限劳动合同的请求，中院认为因***要求撤销中南高科公司解除劳动关系决定的请求已另案主张，在该争议未经生效判决确定前，中院不宜处理签订无固定期限劳动合同的请求，告知***可于撤销解除劳动关系决定的案件中一并主张或另行主张。现（2013）新中民一终字第620号判决已生效。
原审认为：***与中南高科公司存在事实劳动关系，中南高科公司作为用人单位应依法为***办理各项社会保险并按照规定缴纳社会保险费，但依据《zui高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》diyi条之规定，***要求中南高科公司为其办理缴纳各项社会保险并支付滞纳金的请求，不属于人民法院民事案件受理范围，***可依法要求社会保险行政部门予以解决，只有在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形下，***才能依据上述司法解释的规定向人民法院起诉，要求用人单位赔偿损失，故***要求中南高科公司为其办理缴纳各项保险并支付滞纳金的请求，不予支持。2010年7月14日***因交通事故受伤住院治疗，2011年3月***以在上班途中发生交通事故为由，向新乡市劳动和社会保障局申请工伤认定，至今仍然没有结论。不论***的受伤是否构成工伤，作为中南高科公司职工的***在治疗期间依法应享有一定的医疗期，在规定的医疗期内单位不得与职工解除劳动合同。根据查明的事实，2010年7月14日之后***没有到中南高科公司上班，是因交通事故受伤住院治疗，并不是中南高科公司所称的旷工。故2011年8月3日中南高科公司做出新中南（2011）第2号《关于***严重违反公司规章制度解除劳动关系的决定》，以***连续旷工一年多为由解除与***的劳动关系，及2011年8月9日中南高科公司作出通知，通知***接到通知和决定7日内予以答复，逾期视为默示与事实不符。依据《zui高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《zui高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，中南高科公司没有能就其所称的***“旷工”事实举证，其应承担举证不能的法律后果。况且，中南高科公司对***作出解除劳动合同通知、决定的时间，正处于前一案件的劳动仲裁和诉讼期间，导致***另行提起本案诉讼，中南高科公司的行为明显不妥，故***要求撤销通知、决定的请求予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。中南高科公司自用工之日起即与劳动者***建立劳动关系，应当与***订立书面劳动合同。故***要求与中南高科公司签订无固定期限劳动合同的请求予以支持。劳动既是劳动者的权利又是劳动者的义务，***要求中南高科公司安排上岗工作符合法律规定，予以支持。至于***要求按其工资标准自2010年7月14日起至安排上岗工作之日止的赔偿经济损失的请求，因为依据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”；第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和依据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）“59.职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地zui低工资标准支付，但不能低于zui低工资标准的80%”的规定，职工工伤待遇标准与职工患病或非因工负伤待遇标准并不相同，鉴于***申请工伤认定至今没有结论的客观情况，对其要求赔偿经济损失的请求暂按患病或非因工负伤待遇标准计算，如果以后***工伤认定成立，其请求赔偿经济损失的不足部分可以另案主张。另外，劳动者依法取得正常工资的条件，一是劳动者在法定工作时间内正常工作，二是劳动者履行了劳动义务。本案中***没有在法定工作时间内履行正常的劳动义务，其主张按其工资标准赔偿经济损失不符合法律规定。按照2011年新乡市zui低工资标准1080元／月计算，中南高科公司应按每月864元（1080元／月×80%=864元）支付***不能上岗期间的生活费，***主张过高部分不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动法》第四条，《zui高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《zui高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《zui高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》diyi条，劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第五十九条之规定，判决：一、撤销中南高科公司2011年8月3日作出的新中南（2011）第2号解除与***劳动关系的决定及2011年8月9日作出的通知；二、中南高科公司于判决生效后立即与***签订无固定期限劳动合同书；三、中南高科公司自判决生效后五日内安排***上岗工作，并按每月864元支付***不能上岗期间的生活费。（期限自2010年7月14日起至安排******上岗工作之日止）；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中南高科公司承担。
中南高科公司上诉称：（一）2010年7月13日下午***没有向中南高科公司提出请假申请，不到中南高科公司上班。此后，一年多也没有补交请假申请，其行为严重违反中南高科公司的规章制度，根据法律规定，解除***和中南高科公司的劳动关系合理合法。原审认定***是在医疗期内解除劳动关系完全不符合事实。原审查明***是在2010年8月19日出院，出院后***应当按照医嘱休息三个月后到中南高科公司处报到，在此期间说明未到中南高科公司处上班的理由和事实。但是，***既没有去上班也没有到中南高科公司处说明理由。所以中南高科公司按照***违反规章制度，解除劳动关系应予维持。（二）既然***严重违反规章制度，解除劳动关系，那么原审判决签订无固定期劳动合同，严重侵害中南高科公司的合法利益。（三）原审审理期间，原审法院通知***时，***称在北京打工和他人建立了劳动关系。原审明知这一事实，但又判决中南高科公司给***安排工作显然违背劳动法律的规定。另外，***和他人建立劳动关系让中南高科公司支付生活费明显错误。***在交通事故案件中，已经得到了误工费、生活费等相应的赔偿，让中南高科公司重复支付生活费损害中南高科公司的利益。综上，原审认定事实不清，导致判决结论错误，为此请求二审人民法院，依法撤销原判，重新做出公正判决。
***答辩称：***是在上班途中因交通事故受伤，符合工伤条件，中南高科公司以旷工为由开除***与事实不符；侵权赔偿和工伤赔偿是两个不同的概念，侵权（归责原则）是过错原则，工伤是无过错原则。要求驳回上诉，维持原则。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。另查明，新乡市人力资源和社会保障局于2013年12月30日作出第号认定工伤决定书，认定***所受事故伤害为工伤，中南高科公司不服该结论，向新乡市人民政府申请行政复议，2014年3月28日新乡市人民政府作出复议决定，维持了新乡市人力资源和社会保障局的工伤认定结论，中南高科公司仍不服，依法提起行政诉讼，新乡市牧野区人民法院已于2014年5月15日立案受理。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……”。本案中，***于2010年7月14日发生交通事故住院治疗，同年8月19日出院，出院医嘱中有“如骨折正常愈合，术后1-2年后行内固定物取出术”内容，2011年12月19日，***按照医嘱第二次住院治疗，行内固定物取出术。因此，不管***所受伤害是否属于因工负伤，其在2010年7月14日发生交通事故到2011年12月19日二次住院手术的期间都应属于合理的医疗期，在此期间内***因病需要治疗或休息，2011年8月3日中南高科公司以旷工为由作出解除与***劳动关系的决定，理由不当，且违反上述法律规定，应予撤销，由于自2007年5月份***与中南高科公司建立劳动关系起，中南高科公司一直未与***签订书面劳动合同，中南高科公司应依法与***补订书面无固定期限劳动合同，并安排合适的工作岗位。另外，因***工伤认定的生效判决并未作出，治疗工伤需要的停工留薪期尚未确定，***要求按其工资标准赔偿自2010年7月14日起至安排上岗工作之日止的经济损失的请求，本案不宜处理，待***工伤认定的生效判决作出后，***可再行主张其停工留薪期待遇及此后的工资或生活费待遇。综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》diyi百七十条diyi款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第927号民事判决diyi项、第二项和第四项；
二、变更新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第927号民事判决第三项为：新乡市中南高科医疗设备有限公司自本判决生效后五日内安排***上岗工作。
一、二审案件受理费各10元，均由新乡市中南高科医疗设备有限公司负担。
新乡市中南高科医疗设备有限公司其他裁判文书新乡市中南高科医疗设备有限公司与***因劳动争议***********（2014）新中民一终字第390号新乡市中南高科医疗设备有限公司与新乡市人力资源和社会保障局、第三***************新乡市中南高科医疗设备有限公司、***劳**********（2016）豫07民终4799号***与新乡市中南高科医疗设备有限公司劳**********（2016）新07民终1586号***、新乡市中南高科医疗设备有限公司劳动争议再审************
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